Deux ans et demi après que la Cour suprême a annulé Roe v. Wade, qui pendant près de cinquante ans avait garanti aux Américains le droit de prendre leurs propres décisions concernant l’avortement, les électeurs ont réélu Donald Trump—le président qui avait rempli la Cour avec les juges qui ont retiré ce droit. Beaucoup d’observateurs s’attendaient à ce que les électrices mènent à la défaite de Trump, dans ce que certains avaient appelé l’élection “L’enfer n’a pas de fureur”. Mais bien qu’il y ait eu un avantage démocrate significatif auprès des femmes le 5 novembre, il semble que cela ait été plus petit que pour Joe Biden, quatre ans plus tôt, ou Hillary Clinton, en 2016. Les sondages de sortie indiquent que la majorité des électeurs, y compris cinquante-trois pour cent des femmes blanches, ont rejeté Kamala Harris, une candidate féminine qui avait fait de la restauration de la liberté reproductive un élément central passionné de sa campagne.

Il pourrait être tentant de conclure que la plupart des Américains approuvent la décision Dobbs de la Cour suprême de 2022, qui a déclaré que Roe était “évidemment erroné”. Mais sondage après sondage montre que ce n’est pas le cas. En fait, l’élection a fourni des preuves supplémentaires qu’une majorité d’électeurs, même dans les États républicains, soutiennent ardemment les droits à l’avortement. Sept États—Arizona, Colorado, Maryland, Montana, Missouri, New York et Nevada—ont adopté une variété de mesures référendaires protégeant l’avortement. Les électeurs d’un huitième État, la Floride, ont approuvé une mesure similaire à plus de cinquante-sept pour cent, et elle n’a échoué à passer que parce qu’un seuil requis de soixante pour cent n’a pas été atteint. Des initiatives référendaires similaires ont échoué dans deux autres États, le Nebraska et le Dakota du Sud.

Pourtant, tous sauf trois des États qui ont adopté des mesures référendaires protégeant les droits à l’avortement semblent avoir voté pour ramener Trump à la Maison-Blanche. Ce résultat contradictoire suggère que, bien qu’une majorité des électeurs américains soutiennent les droits à l’avortement, ils n’ont pas blâmé Trump, ni la Cour suprême qu’il a constituée, pour avoir éviscéré ces droits. Bien que les démocrates aient fait de l’avortement un enjeu—un sujet qui occupait la première place en importance pour quatorze pour cent des électeurs, selon les sondages de sortie—ils n’ont pas réussi à faire de la Cour suprême elle-même un enjeu, malgré l’extrémisme croissant des décisions rendues par sa super-majorité conservatrice de 6–3, et malgré une série de révélations choquantes documentant des manquements éthiques de plusieurs juges, qui ont toutes entraîné une perte de confiance du public dans la Cour.

Mary Ziegler, professeure de droit à l’Université de Californie, Davis, qui se concentre sur les enjeux reproductifs, m’a dit : “Il semble clair que les électeurs qui soutiennent les droits à l’avortement ne pensaient pas que l’élection ferait une grande différence.” Rien n’est plus éloigné de la vérité, a averti Ziegler : “Bien que les démocrates n’en aient pas beaucoup parlé, ce n’est pas la limite de ce que la Cour peut faire sur l’avortement.” Trump, a-t-elle déclaré, “a bien esquivé et confondu” la question, en disant qu’il avait simplement renvoyé la question aux États. En revanche, lorsque Harris en parlait, Ziegler pense que “son message était trop tourné vers le passé. Elle a dit que ‘Trump vous a apporté les interdictions d’avortement.’ Mais cela s’est produit dans le passé. Elle n’a pas démontré comment cela les affecterait dans le futur.” Les questions juridiques sont compliquées, et elles ne fonctionnent souvent pas bien dans les groupes de discussion. Mais, m’a dit Ziegler, “je ne pense pas que les gens aient compris ce qui pourrait se passer dans un second mandat de Trump.”

L’échec de la campagne Harris à expliquer à quel point la Cour suprême pourrait devenir encore plus extrême sous une seconde administration Trump pourrait s’avérer être une grave erreur politique. Il existe de nombreuses façons pour les juges d’imposer des restrictions encore plus draconiennes sur les droits reproductifs. Par exemple, la Cour pourrait permettre au département de la Justice d’appliquer la loi Comstock, une loi de 1873 criminalisant la distribution par mail de matériel lié à l’avortement, d’une manière qui permettrait de l’utiliser pour poursuivre des médecins ou des entreprises pharmaceutiques envoyant des pilules d’avortement aux patients. À la fois J. D. Vance, le colistier de Trump, et Project 2025, le plan politique de la Heritage Foundation pour un second mandat Trump, ont soutenu cette idée, et Ziegler pense que la Cour suprême actuelle pourrait très bien l’approuver. Il est également possible, a-t-elle noté, que l’Administration de la lutte antidrogue sous Trump retire les médicaments médicaux d’avortement du marché. “Si cela déclenche une bataille légale, il n’est pas impensable que la Cour soutienne l’administration,” a déclaré Ziegler.

Pendant ce temps, au niveau des États, les procureurs généraux républicains ont déjà commencé à explorer des approches inédites pour criminaliser davantage les soins d’avortement. En Alabama, un défi juridique a été lancé concernant les poursuites potentielles des personnes qui aident les patients à voyager hors de l’État pour des avortements. Les législateurs anti-avortement dans les États rouges aspirent également à adopter des lois de “personnalité fœtale” déclarant que, depuis l’instant où un œuf est fécondé, il est une personne avec toutes les protections de la Constitution. De tels lois entraîneraient des contestations juridiques pour toute législation légalisant l’avortement. Si une loi étatique autorisant l’avortement atteignait la Cour suprême actuelle, elle ne serait pas nécessairement annulée, mais, a déclaré Ziegler, “je ne pense pas que vous puissiez exclure la possibilité qu’elle puisse survenir plus tard. C’est le but ultime du mouvement anti-avortement.”

Les leaders du mouvement juridique conservateur, quant à eux, voient l’élection de Trump comme une énorme opportunité de pousser la Cour encore plus à droite, brisant de vieux garde-fous, et de nommer une nouvelle génération de juges de droite qui peuvent cimenter le contrôle conservateur de la Cour pendant des décennies. Au cours du premier mandat de Trump, il a eu l’opportunité extraordinaire de nommer trois des neuf juges de la Cour suprême : Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett. Lors de son second mandat, si les deux juges conservateurs les plus âgés—Clarence Thomas, soixante-seize ans, et Samuel Alito, soixante-quatorze ans—pouvaient être poussés à la retraite, Trump pourrait nommer des juges encore plus extrêmes pour les remplacer.

Ed Whelan, un avocat conservateur et ancien clerc de loi d’Antonin Scalia, n’a pas perdu de temps à envoyer un signal de fumée aux juges âgés qu’il était temps pour eux de partir. Juste après le jour des élections, Whelan a publié un essai sur le blog Bench Memos de National Review qui offrait essentiellement des montres en or à Thomas et Alito—qu’ils le veuillent ou non. Whelan a écrit : “Je m’attends à ce qu’Alito annonce sa retraite au printemps 2025.” Quant à Thomas, Whelan a déclaré qu’il s’attendait à ce qu’il prenne sa retraite “au printemps 2026.” Whelan a reconnu que beaucoup doutaient que Thomas, connu pour sa ténacité, se retire volontairement. Mais Whelan, sonnant comme un parent sévère, a écrit que “ce serait insensé de sa part de risquer de répéter l’erreur de Ruth Bader Ginsburg—s’accrocher uniquement pour mourir en fonction et être remplacé par quelqu’un avec une philosophie judiciaire très différente. Il reconnaîtra que la meilleure façon d’installer son héritage jurisprudentiel est de permettre à un originaliste fort de remplir son poste et de garantir une majorité originaliste pour les décennies à venir.” Whelan a noté que, si les deux conservateurs les plus âgés étaient remplacés par des juges beaucoup plus jeunes, cinq juges nommés par Trump pourraient facilement servir jusqu’en 2045.

Josh Blackman, un professeur conservateur au South Texas College of Law de Houston, pense qu’Alito pourrait en fait être heureux de prendre sa retraite. “Il peut se détendre sur la côte du New Jersey, aller à l’opéra et profiter de la vie sans que les médias essaient de le détruire,” m’a-t-il dit. “Que peut-il faire de plus après avoir écrit la décision Dobbs ? Dobbs était la grosse affaire. C’était la baleine blanche, et il l’a eue.”

Mais à court terme, a déclaré Blackman, les leaders du mouvement juridique conservateur ont des préoccupations plus immédiates, telles que le renversement de la position de l’administration Biden sur plusieurs affaires actuelles devant la Cour suprême. Par exemple, Blackman s’attend à voir un avocat général nommé par Trump changer de camp sur l’affaire en cours devant la Cour suprême, États-Unis v. Skrmetti, qui conteste l’interdiction de Tennessee en 2023 de soins médicaux affirmant le genre pour les mineurs transgenres. L’avocat général de Biden a pris le côté de trois adolescents transgenres et de leurs parents, qui ont soutenu que la loi violait leurs droits constitutionnels. Un avocat général de Trump pourrait soutenir l’interdiction, rendant l’affaire sans objet.

Comme le dit Blackman, l’avortement pourrait maintenant “s’effacer” comme une priorité alors que la super-majorité conservatrice de la Cour suprême passe à des enjeux encore plus ambitieux. Gloria Steinem, la vieille leader féministe, m’a dit que les restrictions du droit pourraient n’avoir été que le début d’une attaque plus large sur les libertés personnelles, et pas pour la première fois dans l’histoire. Elle a noté : “Nous devrions nous rappeler que l’une des premières choses que Hitler a faites lorsqu’il a été élu—et il a été élu—était de déclarer l’avortement comme un crime contre l’État.” ♦